Privacy e controinteressati battono FOIA 2 a 0, neutralizzando di fatto il diritto di accesso

Quale scopo hanno il FOIA e il controllo sull’operato del governo se questi vengono continuamente ostacolati per questioni di privacy? Ma soprattutto, perchè la privacy di alcuni vale più di quella di altri?

La protezione dei dati personali è tornata alla ribalta a partire dal 25 maggio 2018, giorno dell’applicazione in tutta Europa del GDPR. Incredibile è l’impatto che questo regolamento ha avuto e continua ad avere in questi mesi su molti ambiti della nostra società. Lavorando nel campo della libertà di informazione, espressione e per la tutela dei whistleblower, ho necessariamente ricercato le possibili novità introdotte in Italia soprattutto per quanto riguarda il FOIA, una legge all’italiana che non permette di incidere concretamente in materia di trasparenza e che da sempre è indebolita dal diritto alla protezione dei dati personali.

Ne ho parlato con Tommaso Scannicchio, dottore di ricerca in diritto comparato e avvocato con focus su Privacy e GDPR, Fellow per CILD e Responsabile Protezione Dati.

La privacy è solo per alcuni

Incredibile, ma vero. Attraverso FOIA4journalists e insieme a Luca Rinaldi e Riccardo Coluccini— giornalisti che collaborano con il progetto sin dalla sua nascita — è emerso come nelle risposte alle nostre istanze FOIA vi fosse un ricorso alla protezione dei dati personali dei controinteressati eccessivo, poco chiaro e, soprattutto, unidirezionale. Le istanze FOIA hanno portato alla luce un modus operandi di risposta allarmante per i cittadini ma soprattutto per i giornalisti.

Numerosi sono stati i casi in cui le richieste di informazioni o documenti abbiano coinvolto controinteressati, ovvero terzi soggetti (solitamente coloro di cui si richiedono informazioni) che possono opporsi all’accesso [art. 5, comma 5, del d. lgs. n. 33/2013]. Fin qui nulla di sbagliato: il diritto di opposizione è sacrosanto e, comunque, bisogna sottolineare che è sempre in capo all’amministrazione decidere se effettivamente liberare le fonti. Durante la seconda fase del processo FOIA (dove la prima è quella relativa all’osservazione della richiesta da parte della PA), può essere però commessa una violazione dei dati personali del cittadino/giornalista. Lungi da chi parla sostenere che questa violazione sia sistematica, tuttavia è comunque possibile affermare che nella nostra esperienza, più di una volta e anche nel processo della stessa istanza, i dati personali contenuti al suo interno siano stati letteralmente girati al controinteressato.

E’ bene precisare che le amministrazioni si limitano ad applicare la norma. Tuttavia, ciò che si è riscontrato nel lavoro con i giornalisti, e che si intende sottolineare, è la mancata attenzione del legislatore nel presupporre che i dati personali del richiedente, se condivisi in alcune situazioni e per alcune categorie professionali, potessero causare un danno allo stesso.

Basta poco per immaginare quanto l’applicazione della legge FOIA, così come ora a disposizione dei cittadini, possa effettivamente danneggiare il giornalista che investiga su un preciso tema (criminalità organizzata, corruzione e similari) e che magari lo fa in una zona ad alto tasso di criminalità. Essere raggiunti al telefono direttamente dalla persona sulla quale si indaga, e non per una chiacchierata amichevole, è successo anche a noi.

Su questo punto, l’avv. Scannicchio afferma che il GDPR è sostanzialmente un regolamento che offre al singolo un empowerment in relazione ai propri dati personali e, quindi, “non modifica nulla in merito allo strumento FOIA, con riferimento alla disciplina del FOIA e, più in generale, dell’accesso agli atti amministrativi, tranne nel caso in cui la richiesta del privato cittadino si riferisca specificatamente ad un accesso ai suoi dati personali”. L’articolo 86 del Regolamento recita

I dati personali contenuti in documenti ufficiali in possesso di un’autorità pubblica o di un organismo pubblico o privato per l’esecuzione di un compito svolto nell’interesse pubblico, possono essere comunicati da tale autorità o organismo conformemente al diritto dell’Unione o degli Stati membri cui l’autorità pubblica o l’organismo pubblico sono soggetti, al fine di conciliare l’accesso del pubblico ai documenti ufficiali e il diritto alla protezione dei dati personali ai sensi del presente regolamento.

In Italia, l’articolo 59 del “decreto di armonizzazione” n. 101/2018 rimanda nuovamente alla legge 241/1990 ed al decreto legislativo 33/2013, non prevedendo dunque una soluzione al problema della richiesta da parte del giornalista che teme per la sua incolumità. “Nel diritto amministrativo non è evidentemente prevista la possibilità di richiedere l’accesso agli atti in modo completamente anonimo in quanto la PA non sarebbe in grado di effettuare le dovute valutazioni in merito alla legittimità dell’istanza — spiega Scannicchio — nè si ritrova un particolare rimando alla categoria giornalistica”.

Come tutelarsi nei casi non previsti dalla legge?

In alcune istanze FOIA inoltrate attraverso FOIA4journalists è stato necessario intraprendere azioni di buon senso al fine di proteggere i giornalisti coinvolti nel processo di richiesta. Nel corpo dell’email in cui veniva allegata la richiesta FOIA, abbiamo richiesto espressamente all’amministrazione di oscurare i dati personali del richiedente ove vi fosse la necessità del parere dei controinteressati. I risultati sono stati positivi, anche se ristretti ad una sola comunicazione: i nostri dati personali sono stati oscurati alla prima istanza presentata; quando poi ci è stato riferito il parere negativo dei controinteressati, i nostri dati erano nuovamente in chiaro.

Si precisa che, nella normativa sull’accesso agli atti amministrativi è previsto che la comunicazione al controinteressato sia fatta dall’amministrazione ed è solamente prescritto che quest’ultima inoltri l’istanza. In astratto si potrebbe, quindi, anche immaginare di poter richiedere all’amministrazione di “omissare” nella trasmissione al controinteressato i dati del richiedente, tuttavia la PA non sarebbe in alcun modo obbligata ad operare in tal senso.

“Provare, quindi, a richiedere nell’istanza l’anonimizzazione o la pseudonimizzazione dei propri dati personali è una soluzione certamente ipotizzabile— dice Scannicchio — e, in mancanza di una specifica previsione normativa, si potrebbe fare “leva” sul diritto all’informazione e sul concreto timore per la propria incolumità fisica per dare forza alla richiesta. La richiesta FOIA, infatti,dovrebbe essere inoltrata dal giornalista per esercitare il diritto di conoscere, sapere e dunque informare il pubblico”.

Al giornalista non resta, quindi, che tentare di appellarsi a leggi di rango superiore rispetto alle norme di diritto amministrativo, quali la Costituzione (che tutela l’attività giornalistica attraverso l’articolo 21) e la Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo (CEDU). Nella richiesta si ordinerebbe di fatto all’amministrazione di provvedere ad anonimizzare pseudonimizzare i dati personali per tutte le eventuali comunicazioni, “aggiungendo anche particolare accento sul timore che questi dati, se svelati, possano danneggiare l’incolumità fisica del giornalista” — dice Scannicchio. Se la risposta ad un accesso FOIA, nel nostro paese, dipende in parte anche da chi la riceve, allora in questo modo “si finisce con il fare leva sulla sensibilità del singolo funzionario, e sulla sua coscienza,forse chiedendogli di anticipare un giudizio che spetterebbe ad un Tribunale emettere” —conclude Scannicchio.

Ricorso al TAR: pagare a caro prezzo un diritto

Seguendo questa strada, il giornalista si ritroverebbe davanti a due possibilità: l’amministrazione potrebbe accogliere la sua richiesta FOIA oppure la potrebbe reputare non processabile, proprio per l’impossibilità (rifiuto) di oscurare i dati personali in essa contenuti. Il processo FOIA vede dunque un momento di stallo che, ancora una volta, è del tutto indipendente dal richiedente. Questo, si ritrova infatti a pesare economicamente l’importanza di ottenere informazioni e fonti, poichè una richiesta bocciata si evolve solo se impugnata entro tempi molto ristretti davanti al TAR (Tribunale Amministrativo Regionale).

L’importanza di un fondo che sostenga i ricorsi contro un uso estremamente pericoloso dei dati personali del giornalista è fondamentale, e dovrebbe nascere dall’interesse e per l’interesse dei giornalisti, poichè

“se si riuscisse ad ottenere una pronuncia positiva da parte del TAR o del Garante privacy in merito alla delicata questione della tutela della privacy del giornalista nelle richieste FOIA — nonostante il nostro paese non abbia un modello di ordinamento giuridico common law — il legislatore sarebbe costretto ad un momento di riflessione sul tema non più procrastinabile”, afferma Scannicchio.

Un ricorso da parte di un giornalista offrirebbe la possibilità di attirare l’attenzione sul tema FOIA, coinvolgendo nella digressione FOIA-privacy il Garante italiano in qualità di autorità indipendente.

Pubblicità dei documenti e interesse privato: ostacolare l’accesso agli atti è molto semplice

All’interno della normativa FOIA sono presenti interessi diversi e la loro coesistenza porta ad una facile negazione dell’accesso agli atti. I numerosi pareri contenuti all’interno del sito del Garante si riferiscono principalmente ad istanze di accesso FOIA in cui sono presenti, e si contendono, due tipi di interessi: quello privato e quello “a sapere”. Tutto nasce dal fatto che i documenti, una volta richiesti tramite l’accesso civico generalizzato, sono pubblici e chiunque ha diritto di conoscerli, di utilizzarli e riutilizzarli gratuitamente (ultima fase del processo FOIA).

Sommata alla questione dei controinteressati questa è un’altra delle ragioni per le quali l’accesso agli atti è spesso negato dalle amministrazioni. Tali ragioni neutralizzano totalmente uno strumento come il FOIA.

“Ai sensi dell´art. 5-bis, commi 1 e 2, d. lgs. n. 33/2013, l’eventuale accoglimento arrecherebbe un concreto e probabile pregiudizio alla tutela dell’interesse privato”, è una frase utilizzata in numerosi pareri del Garante privacy e in altrettanti dinieghi alle istanze di accesso che abbiamo inoltrato alle più diverse amministrazioni italiane. A questo proposito, ci si chiede come la normativa possa ignorare totalmente la coesistenza di questi interessi e portare, di fatto, ad una totale incapacità di esercitare il proprio diritto.

Per concludere, mi ricollego alle parole dell’avv. Scannicchio evidenziando che “oltre alla mancata privacy, il problema è che in Italia dobbiamo lavorare con una norma realizzata male”.

Queste ed ulteriori considerazioni in merito allo strumento FOIA sono e saranno affrontate dal progetto FOIA4journalists in numerosi festival dedicati al giornalismo investigativo. Prossimamente saremo presenti al Festival Glocal di Varese, all’edizione autunnale di eprivacy 2018 a Roma, all’edizione autunnale di DIG-Documentari, Inchieste, giornalismi a Milano (in questo appuntamento sarà inoltre annunciato il vincitore del concorso di Transparency Italia per la realizzazione di un’inchiesta giornalistica sul tema “corruzione e reati ambientali”).

Ultime inchieste/progetti prodotti con il FOIA

In Italia, le varie inchieste FOIA realizzate negli ultimi anni sono:

Vaccini, la mappa dell’Italia che rinuncia a vaccinarsi di Riccardo Saporiti; Italia delle Slot di Gruppo Gedi, redazione Agl, Visual Lab, Dataninja e Effecinque, prossimamente aggiornato con dati 2017; il rapporto e la mappa sui siti lombardi inquinati di Luca Rinaldi, Lorenzo Bagnoli e Lorenzo Bodrero; lo studio sul sistema di riconoscimento facciale adottato dalla Polizia italiana di Riccardo Coluccini.